La ley de reparto de dividendos cumple un año con más concordia que conflictos

La ley de reparto de dividendos cumple un año con más concordia que conflictos

La distribución de beneficios se ha activado sin aumento de la litigiosidad, según el director de Garrigues en Castilla y León

Ángel Blanco Escalona
ÁNGEL BLANCO ESCALONAVALLADOLID

La entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que habilita a los socios minoritarios para reclamar el reparto de un dividendo mínimo, so pena de ejercitar su derecho de separación provocó cierta inquietud entre las empresas familiares por las consecuencias que pudiera acarrear. Cuando se ha cumplido ya un año largo (desde el 1 de enero de 2017) de vigencia, la norma ha propiciado más acuerdos y repartos amistosos que conflictos y litigios. Según explican desde el despacho de abogados de Garrigues en Castilla y León, existía un problema que se ha corregido, aunque no del todo, gracias a la sensatez de los implicados y pese a las deficiencias del texto legal. Ahora, el partido del Gobierno ha mostrado su disposición a corregir algunos aspectos de la norma.

«Ha habido más repartos de beneficios de los que había antes y también se han producido acuerdos internos entre los accionistas para modular la aplicación de la ley sin tener que llegar al punto de activar la salida de la empresa de los minoritarios ejerciendo el derecho a desprenderse de las acciones», explica Juan José Barragán, socio director de Garrigues en Castilla y León y Asturias, quien recuerda que también la mejoría de la situación económica y, por ende, de la marcha de las empresas ha facilitado la distribución de dividendos.

El precepto establece que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de las sociedades limitadas y anónimas no cotizadas en el Registro Mercantil, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general de accionistas no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio social anterior que sean legalmente repartibles.

«En otras palabras –señala Barragán– y obviando por ahora las deficiencias de su redacción y los matices interpretativos y litigiosos que generan, las sociedades que ganaron dinero en 2016 debían repartir en 2017 un tercio de su beneficio si sus socios minoritarios pedían en junta que se repartiera dividendo». Si no lo hicieron, «dichos minoritarios podían obligar a la sociedad a que les comprara, y pagara a valor de mercado, su participación en la compañía».

«Mayoritarios y minoritarios decidieron ya en las juntas generales del año pasado lo que consideraron convenía mejor a sus intereses respectivos teniendo en cuenta, por un lado, que la liquidez que se detrae de la sociedad repartiendo un tercio de su beneficio (que se llevan todos los socios) es normalmente muy inferior a la que tendría que pagar la compañía por el porcentaje del minoritario en su capital (que además solo se lleva el socio minoritario); y por el otro lado, que el ejercicio del derecho de separación implica un muy probable litigio y puede poner en riesgo la situación financiera de la sociedad, si el valor de la compañía es alto y/o si el porcentaje del minoritario no es insignificante».

La norma afronta cambios para equilibrar la viabilidad empresarial y el derecho de los minoritarios

Sin posibilidad de disponer de un análisis estadístico de lo sucedido, la impresión que se tiene en el sector, del que el despacho de abogados de Garrigues es intérprete privilegiado, «es que la sangre ha llegado al río menos de lo que cabía esperar, bien porque los accionistas o socios mayoritarios han decidido repartir como dividendo al menos el tercio de sus beneficios de explotación del ejercicio anterior, bien porque aun no cumpliendo estrictamente con ese dividendo mínimo, los accionistas o socios minoritarios han optado por no ejercitar su derecho de separación».

De hecho, en este sentido, «en muchas ocasiones se han alcanzado los consensos necesarios entre mayoritarios y minoritarios y en otras se ha valorado que los riesgos (fundamentalmente el de continuidad de la propia sociedad) debían primar sobre otras consideraciones».

En efecto, estamos ante un caso en el que los riesgos de apelar a la ley incluían 'cargarse' la empresa. Los litigios tienen no pocas veces un coste mayor del previsto y existen antecedentes no muy lejanos.

«Resulta sintomático –detalla el responsable del bufete– que la controversia de la que se ocupan algunas de las sentencias que están dictando los juzgados y las audiencias provinciales en relación a este controvertido artículo (referidas al breve periodo entre el 2 de octubre de 2011 y el 23 de junio de 2012 en que estuvo en vigor, antes de recobrar su vigencia el 1 de enero de 2017) gire en torno a la calificación del importe que la sociedad aún debe al socio por su participación social, en el concurso de acreedores de la sociedad de la que se separó por no haberle repartido el dividendo mínimo (antes de su concurso de acreedores)».

Si bien los casos no son muchos, «a modo de botón de muestra, o prueba piloto, bien pueden servir para confirmar la percepción general de que la aplicación de este artículo puede poner a las sociedades en serias dificultades financieras, con escaso provecho para el minoritario».

Llegado el momento en que es posible hacer un balance de los ocurrido, Juan José Barragán detalla que la activación del artículo «generó mucho interés, muchas consultas y actividad de asesoría, pero pocos procedimientos», por lo que su conclusión como experto es que «todo se ha resuelto hasta ahora con sensatez».

Juan José Barragán Fiscer.
Juan José Barragán Fiscer. / HENAR SASTRE

Fruto de la percepción general de que la reclamación indiscriminada del derecho de separación podía suponer abrir una caja de Pandora de consecuencias funestas, al Congreso llegó una proposición no de ley en abril del año pasado –presentada por el grupo parlamentario de Esquerra Republicana y aprobada por la Comisión de Economía, Industria y Competitividad– que instaba al Gobierno a suspender inmediatamente la aplicación del artículo 348 bis mediante Real Decreto-ley e impulsar una nueva redacción de dicho artículo.

«Persiste, no obstante, la cuestión de las sociedades con filiales, que pueden evitar aflorar sus ganancias»

El Grupo Parlamentario Popular recogió dicho guante a finales de 2017 y aunque no suspendió su vigencia, sí presentó una proposición de ley para modificar dicho artículo encaminada, según se confiesa en su exposición de motivos, «a encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades».

La iniciativa parlamentaria, explica el socio de Garrigues, no solo reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir (de un tercio a un cuarto), sino que establece que deberá repartirse ese porcentaje mínimo solo si se cumple una doble condición nueva: que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales durante dicho periodo.

«Es decir, si se aprueba esta modificación, no solo se reduciría el dividendo mínimo a repartir sino que se limitarían sustancialmente los supuestos en que dicho dividendo mínimo debería repartirse para evitar el derecho de separación del minoritario», comenta.

Además, la nueva redacción «evita la inseguridad jurídica de la actual, al determinar que el porcentaje a repartir se calcula respecto del beneficio legalmente repartible, en lugar de respecto del beneficio propio de la explotación del objeto social legalmente repartible, y al aclarar que deben haberse completado al menos cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil para que aplique el precepto (frente a la actual redacción en la que no queda claro si ya sería ejercitable en el quinto ejercicio desde su inscripción)».

Eduardo Estévez: «Nos parece conveniente que se suavicen las exigencias»

«Nos parece conveniente la iniciativa para revisar el grado de exigencia y suavizar la ley y, de hecho, así lo hemos solicitado desde la Empresa Familiar», señala Eduardo Estévez. «Sobre todo porque de lo que se trata es de salvaguardar la continuidad de las empresas pues, aunque no parece que se hayan producido incidencias (en este año largo de vigencia), sí puede llegar a haber problemas graves». El director de Empresa Familiar de Castilla y León comenta que «para la asociación la medida tal como está parece excesiva, ya que deja en manos de los minoristas la exigencia del pago de dividendos y si bien en el caso de empresas de tamaño mediano-grande puede que no tenga tanto impacto, en empresas familiares de menor tamaño esta medida no ayuda a la capitalización de las empresas y puede generar una menor capacidad de inversión». «La empresa familiar se ha caracterizado en líneas generales por una apuesta en la reinversión de los beneficios y esta ley provoca todo lo contrario, la detracción de fondos para los accionistas. Dicho esto, es justo reconocer que el derecho de los accionistas a cobrar sus dividendos por su capital, pero esta norma es exagerada en cuanto que deja sin valor la hipotética decisión de la mayoría de no repartir dividendos». En su opinión, «la situación actual puede llegar a facilitar la descapitalización de las empresas, especialmente en una etapa en la que las compañías están intentando salir de la crisis. Esta salida de fondos impediría que los beneficios se puedan destinar a disminución de deuda, o a inversiones». Con todo, Estévez añade que conoce casos en la comunidad en los que se ha reactivado el reparto de dividendos no por exigencia de un accionista particular, sino por iniciativa de la propia junta general.

A juicio del experto, es también muy relevante que la nueva redacción propuesta permita la exclusión en Estatutos Sociales de este derecho de separación, si bien será necesario el consentimiento de todos los socios para dicha modificación estatutaria, concediéndose al socio que no vote a favor de la misma el correspondiente derecho de separación».

Finalmente, la nueva redacción propuesta excluye la aplicación del precepto a sociedades en concurso, en preconcurso o con acuerdos de refinanciación homologados, y a sociedades que coticen en el MAB o en mercados análogos.

«Cabe concluir –estima Barragán– que la nueva redacción incorporada en la propuesta de ley solucionaría muchos de los problemas de este controvertido artículo, aunque dejaría otros sin abordar (como la problemática de las limitaciones al reparto de dividendo que incorporan normalmente los acuerdos de financiación o la cuestión de las sociedades con filiales, que en principio pueden retener dividendo en sus filiales evitando aflorar beneficio en sus cuentas individuales)»

Pero para ello, según se encarga el abogado de recordar, «tiene que acabar aprobándose, algo que las vicisitudes políticas de esta convulsa legislatura en absoluto permiten asegurar con certeza». En cualquier caso, «no parece que eso suceda, si sucede, antes de que se celebren las juntas generales para aprobar las cuentas del ejercicio 2017, por lo que desde la perspectiva del minoritario pueden contemplarse dichas juntas como la última oportunidad para usar una puerta de salida que la modificación propuesta no cierra, pero entorna».

Se trata de una puerta no exenta de riesgos, «como ya saben algunos de los que entre octubre de 2011 y junio de 2012 probaron a abrirla solo para encontrarse en 2018 peleando la calificación de su crédito concursal en los tribunales», advierte.

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